ELABORATION DU CONTRAT DE TRANSMISSION

Elaboration d'un contrat de transmission d'une entreprise - Genève

Elaboration d'un contrat de transmission d'une entreprise - Genève

 

Conseils de Me Hubert Orso Gilliéron,

Etude Baker & McKenzie Genève

 


Pourquoi est-il important de formaliser la conclusion d’une transaction de cession d’entreprise par un contrat en bonne et due forme ?

Cette question est tout à fait légitime puisque - faut-il le rappeler - la cession d'une entreprise ne répond à aucune exigence de forme légale, sauf éléments particuliers tels que vente d'un immeuble par exemple. En d'autres termes, la cession d'une entreprise pourrait très bien être conclue oralement. Bien qu'un contrat oral soit possible, il est néanmoins recommandé de recourir à la forme écrite, ne serait-ce que pour pouvoir prouver par la suite les termes de la transaction sur lesquels les parties se sont entendues. La question de la preuve est particulièrement importante dans ce domaine, puisqu'il existe autant de possibilités d'accord que de transactions. Les parties à une transmission d'entreprise bénéficient d'une grande flexibilité dans l'aménagement de la transaction, ce qui implique la nécessité de pouvoir établir de façon claire et certaine ce que les parties ont voulu mettre en place, ce pour l'ensemble des points de la transaction.

Quels sont les points clés constituant un contrat de cession ?

Bien qu'il s'agisse d'une évidence, la délimitation de l'objet de la transaction représente le premier point clé. Selon la transaction retenue, l'objet pourra consister en des actions ou parts sociales d'une société de capitaux, ou en un ensemble d'actifs et passifs. Il s'agira pour les parties, en particulier le repreneur, de s'assurer que les éléments qui forment la valeur de l'entreprise soient bien inclus dans le périmètre de la transaction. Le prix, y compris ses modalités de calcul et de paiement, constitue sans nul doute le deuxième point capital devant figurer dans un contrat de cession. Les clauses relatives au prix peuvent s'avérer très simples, notamment en cas de paiement immédiat de l'intégralité du prix convenu, ou plus complexes, par exemple lorsqu'une partie du prix dépend des résultats futurs de l'entreprise. Dans ce cas, il est important que chaque partie soit fixée sur les paramètres de calcul du prix. Un accord défaillant sur ce point peut mener à de nombreuses disputes par la suite. Le troisième élément-clé devant impérativement figurer dans un contrat de cession est celui ayant trait aux garanties données par le cédant au repreneur, ce dernier voulant que certains problèmes spécifiques ou risques plus généraux soient pris en charge par le cédant après la cession. Un autre élément clé portera sur le transfert de la titularité des droits sur les éléments cédés. Les modalités de transfert dépendent de l'objet de la transaction et peuvent varier. A titre d'exemple, le transfert d'actions émises doit impérativement comporter une remise physique des titres. Enfin, je mentionnerais la nécessité de se protéger d'une éventuelle concurrence du cédant après la réalisation de la transaction. Il n'est pas rare de voir, en l'absence d'un engagement ad hoc, un cédant reprendre la même activité que celle cédée, parfois avec les mêmes employés, à proximité de l'entreprise cédée. Dans un tel cas, le repreneur risque fort de perdre une grande partie de la valeur de son investissement.

Pourquoi est-il recommandé d’inclure des clauses de garantie dans un contrat de cession ?

La question des garanties est particulièrement importante puisque la présence ou l'absence de garanties est susceptible d'affecter directement la valeur de la transaction. En effet, plus les garanties données sont étendues, plus le repreneur sera sécurisé quant à la valeur de l'entreprise acquise. Le cédant quant à lui s'expose à devoir restituer une partie du prix perçu en cas de survenance d'un cas de garantie. En cas de transfert d'actifs et de passifs, les garanties légales seront applicables et varieront selon les éléments patrimoniaux transférés. Un accord écrit pourra permettre de refléter les éventuelles adaptations convenues entre les parties, voire l'absence de dérogation aux dispositions prévues à défaut par la loi. Lorsque la transaction porte sur des actions ou parts sociales de sociétés de capitaux, les clauses de garanties seront essentielles pour permettre au vendeur de sécuriser la valeur économique de son investissement en faisant supporter au cédant les conséquences économiques de l'éventuelle survenance des risques ainsi identifiés et couverts. En effet, la garantie légale ne porte que sur les actions ou parts sociales elles-mêmes, et non sur les éléments du patrimoine de la société. Ainsi, il sera nécessaire de prévoir expressément les garanties données par le vendeur sur les différents éléments constituant - ou pouvant affecter - le patrimoine de la société (actifs et passifs, absence de litiges, respect des lois, paiement des impôts et charges sociales, caisse de pension, contrats importants, etc.).

Quels sont les risques principaux qui devraient être couverts par de telles clauses ?

L'identification des risques dépendra de chaque entreprise. Les risques liés à l'exploitation d'une société fiduciaire sont différents des risques liés à l'exploitation d'une gravière ou à un commerce de vêtements. Il s'agit donc, en particulier pour le repreneur, de bien comprendre le métier et les spécificités de l'entreprise afin d'identifier les éléments qui soit en constituent la valeur (éléments d'actifs, contrats, clientèle) soit peuvent en affecter la valeur (éléments de passif, litiges, etc.). Les clauses de garantie couvrent notamment la propriété des éléments faisant l'objet de la cession (soit les actifs et passifs cédés, soit les actions ou parts sociales), l'exactitude des comptes et l'absence de passifs cachés, le fait que l'entreprise ne fait pas l'objet d'un redressement fiscal et est en règle avec ses obligations fiscales, l'absence de litiges ou de procédures (clients, employés, autorités), le respect des lois et des droits de tiers, la validité des éventuelles autorisations nécessaires à l'exercice de l'activité, la titularité des droits de propriété intellectuelle, la validité des assurances conclues par l'entreprise - y compris le paiement des primes. Cette liste n'est de loin pas exhaustive et mérite d'être complétée sur la base de l'analyse des risques mentionnée précédemment. A noter qu'il est inutile, voire dangereux, de se limiter ou de vouloir être trop concis dans la rédaction des garanties. Il est possible qu'un élément dommageable puisse tomber sous différentes garanties. Une telle situation est néanmoins préférable à l'absence de garanties. De plus, les parties peuvent prévoir des règles plus spécifiques - y compris des limitations différentes - pour chaque garantie, accroissant ainsi leur flexibilité dans les négociations et la prévisibilité de leur accord.

Est-il possible de limiter les garanties données ?

Absolument. Il s'agit d'un point important pour les deux parties. Il est légitime que le cédant veille s'assurer qu'il conservera, en cas de survenance de cas de garantie, une partie au moins du produit de la vente de son entreprise. Pour cette raison, on introduit généralement une limite maximale au montant que le cédant pourra être amené à verser au repreneur en cas d'appel en garantie. Cette limite pourra être exprimée soit en montants absolus, soit en pourcentage du prix de vente. Il est possible, en complément à la limite maximale que nous venons de mentionner, de prévoir des seuils minimaux en-deçà desquels aucun appel en garantie ne pourra être fait, ceci afin d'éviter des litiges pour des sommes de moindre importance. Ces limites, qui peuvent être fixées de façon différente selon les garanties concernées, renforcent l'importance pour les deux parties d'avoir procédé à une analyse approfondie de l'entreprise objet de la transmission.

Plus globalement, quelles recommandations feriez-vous, en tant qu’avocat, à une personne souhaitant acquérir une entreprise ?

Chaque repreneur a des compétences qu'il pourra mettre à profit suite à la reprise de l'entreprise. Il s'agit toutefois pour le repreneur d'être conscient de la complexité d'une telle opération et de s'entourer de personnes compétentes pour limiter les risques encourus dans une telle opération. Une analyse incomplète de l'entreprise et/ou un contrat mal rédigé exposent le repreneur au risque de perdre tout ou partie de la valeur de son investissement, faute d'une bonne analyse des risques et de protection suffisante. De plus, un contrat bien rédigé permet d'exploiter au mieux la flexibilité offerte par le droit suisse, et donc de maximiser les chances de réussite des négociations par la prise en compte des intérêts de chacune des parties.


Interview de Me Hubert Orso Gilliéron, Etude Baker & McKenzie Genève, pour la Fondation d'aide aux entreprises - Elaboration du contrat de transmission d'entreprises

 

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